禁止“大数据杀熟”立法进程加快 仍面临认定难举证难等困境(2)

　　7月初，国家市场监督管理总局公布《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》，规定电子商务平台经营者有利用大数据分析、算法等技术手段，根据消费者或者其他经营者的偏好、交易习惯等特征，基于成本或正当营销策略之外的因素，对同一商品或服务在同等交易条件下设置不同价格的情形之一的，给予警告，可以并处上一年度销售总额1‰以上5‰以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，责令停业整顿，或者吊销营业执照。

　　同样在7月，深圳市公布《深圳经济特区数据条例》，明确提出对“大数据杀熟”给予重罚——情节严重的，可处5000万元以下或者上一年度营业额5％以下罚款。

　　近期，全国人大常委会表决通过了《个人信息保护法》，国家网信办发布《互联网信息服务算法推荐管理规定（征求意见稿）》，均明确互联网平台和商家不得过度收集个人信息、不得滥用算法权力、不得利用算法对消费者进行“大数据杀熟”。

　　明确大数据杀熟判定标准

　　一个值得注意的现象是，“大数据杀熟”仍然存在着判定难的问题。从目前已经生效的相关法律规定来看，对“大数据杀熟”的明确界定和表现形式及交易相对方的相关权益还存在模糊之处。

　　南京邮电大学计算机学院、软件学院、网络空间安全学院教授李云说，线上平台所制定的异常复杂的销售策略，通过多达上百种的价格组合使得普通消费者无法厘清实际的合理价格。

　　宋宇波说，商品价格的波动通常会包含很多因素，以线上打车平台为例，每个行程的定价是根据乘客定位、实时路况、预估行驶里程、时长计算以及优惠券抵扣金额等进行预估，在如此复杂的价格计算体系中，即使出现针对不同人群的价格变动，也很少有人会在完全一样的场景来进行比对验证。

　　这一方面意味着相对彼此独立的交易模式容易让精于计算的平台“钻了空子”，消费者难以举证；另一方面也意味着平台与杀熟无关的行为或被误伤，“大数据杀熟”在事实上成为了什么都能往里装的“大箩筐”。

　　上海金融与法律研究院研究员傅蔚冈就提出了一种值得警惕的倾向：平台被课以义务。傅蔚冈以在线旅游平台为例，“同样的商品或者服务，因为提供者不同和时间不同，它的价格并不一致，酒店价格在淡季和旺季，不同房型价格的差别都很大。在很多平台上，我们都会看到同样一家酒店同样的房型有着不同的价格。其中原因未必就是‘大数据杀熟’，供应商不尽相同也可能是原因”。

　　傅蔚冈认为，平台不可能也没有必要去控制价格。根据电子商务法的规定，平台经营者的各项义务大致包括四类：一是为了维护市场交易秩序而需要履行的义务；二是为了维护平台正常运行所需要履行的义务；三是为了调整平台经营者和平台内经营者法律关系而需要履行的义务；四是调整平台经营者和消费者之间的关系。“如果平台的监督价格义务成立，那么电子商务法所确认的平台经营者和平台内经营者的法律关系也将会打破，而平台内经营者也将失去定价的自由。”

　　立法的模糊、认定的困难，也让消费者的维权容易遭遇障碍。有业内专家指出，消费者的自行搜索和投诉往往是发现“大数据杀熟”的线索之一，但最终要证明平台用了大数据手段并不容易，而执法机构也需要证明技术手段与价格差异化的因果关系，差异化的标准本身也需要明确。

　　网经社电子商务研究中心生活服务电商分析师陈礼腾说，“大数据杀熟”等违规行为的证据收集和判定仍存在一定难度，需尽快理顺监管机制，让相关规定顺利落地。

　　消费者也应提升自我防范意识，及时保存证据，与平台沟通了解情况，确认权益受损后发起维权。

　　各互联网平台更当自律自治，主动担负起重点保护和合理使用用户隐私的主体责任，毕竟如技术史专家克兰兹伯格所说：“技术既无好坏，亦非中立。”互联网公司有义务去预判一项新技术到底会带来什么样的影响，确保科技向善。（记者 张维）

原标题：反杀“大数据杀熟”面临认定难举证难等困境